El abogado, exasesor en asuntos internacionales del expresidente Sebastián Piñera y profesor adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad de Columbia, entrega su opinión sobre el texto que se plebiscitará en diciembre. Dice que votará “A favor”, pese a una serie de “sombras y deficiencias” que tiene la propuesta del Consejo. Salas, quien está radicado en La Haya, analiza cómo quedaron las normas sobre derecho internacional.
“Si bien finalmente hubo una mayoría para poder mantener el rango constitucional de los tratados de derechos humanos, por la vía de las normas de interpretación se buscó quitarle un poco de fuerza”, advierte.
¿Cuál es su opinión general de la propuesta de nueva Constitución que redactó el Consejo?
En relación al texto, obviamente tiene luces y sombras. A diferencia de la propuesta anterior de la Convención, las sombras que tiene el texto actual son menos estructurales y más fáciles de abordar en el Congreso en el futuro. Obviamente esto va a requerir un trabajo importante en el Congreso, pero es posible porque las deficiencias de este texto, que son varias, son más puntuales.
¿Y sobre el proceso en sí mismo, cómo lo evalúa?
El proceso fue un fracaso y el Consejo cometió errores similares a los errores de la Convención. No se cumplió el objetivo de tener, entre comillas, una que nos una. Pero incluso asumiendo ese fracaso, y siendo muy crítico del proceso, esto igual nos va a permitir tener una Constitución escrita en democracia, validada por un plebiscito y que es la única forma de garantizar el cierre de una discusión constitucional que, en mi opinión, está agotada. Por todo eso es que yo voy a votar a favor. Pese a lo negativo, para el país es más importante tener una Constitución escrita en democracia y que logre cerrar la discusión constitucional para que continúe en el Congreso.
Usted comentaba de las sombras del texto, ¿cuáles ha identificado?
Las normas que quedaron relativas a la objeción de conciencia ojalá no hubiesen estado. Creo lo mismo, por ejemplo, con la regulación de las contribuciones. Son asuntos en los que el Partido Republicano insistió con fuerza y que, obviamente, ojalá no estuvieran en el texto, pero para algo el proceso democrático continúa. Este va a ser un texto vivo, como son todas las constituciones. Votar a favor no significa que este texto queda establecido en piedra, significa que este texto se va a aplicar y va a seguir evolucionando a través de la práctica democrática que está radicada en el Congreso.
Respecto de la jerarquía de los tratados internacionales, ¿quedó conforme con la fórmula final?
Para mí el asunto de la jerarquía de los tratados de derechos humanos queda resuelta en el sentido de que se mantiene su jerarquía constitucional, que es la postura que ha tomado la Corte Suprema con respecto a la Constitución actual. Esto no significa un avance con respecto a la Constitución actual, sino que significa que se mantiene la norma que está vigente. Lo que sí demuestra, y que es lamentable, es que esta propuesta se nota que fue aceptada a regañadientes, porque el Consejo introdujo cambios en las normas sobre reglas de interpretación del derecho interno.
¿No cree que al declarar expresamente que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico se instala una especie de infraconstitucionalidad encubierta?
No. El hecho de que la Constitución sea la norma suprema no es incompatible con el rango constitucional que tienen los tratados de derechos humanos. Los problemas van más bien con el inciso siguiente, que es donde se establecen las normas de interpretación. Ahí lo que se establece en el inciso segundo es que las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con la Constitución y considerando las disposiciones de los tratados de derechos humanos. El término “considerando”, de cierta forma, busca darles un menor rol a los tratados en el ejercicio interpretativo que llevan a cabo los tribunales de justicia. Eso era algo que no estaba presente en el borrador de los expertos y que, si bien no cambia la jerarquía, sí debilita la aplicación de dichos tratados.
Los republicanos, cuando explicaban la norma, lo que dicen es que la mejor ganancia para ellos era que en la norma excluyeron el soft law.
Eso es un eslogan. La verdad es que lo que establece la norma simplemente confirma cómo es la práctica jurídica. Las normas de soft law son normas que por su naturaleza son no vinculantes y, por lo tanto, van a ser consideradas por los tribunales al momento de interpretar aquellas normas que son vinculantes y que están contenidas en los tratados o en la costumbre. Pero bajo el régimen actual, por su naturaleza, son normas no vinculantes y por lo tanto no tienen el mismo valor que tienen obviamente las disposiciones de un tratado ratificado y en vigencia. Esta parte del inciso segundo es absolutamente innecesaria porque la verdad es que lo único que hace es confirmar la operación de cómo ocurre esto hoy en la práctica.
¿No se podría interpretar que dicha parte de la norma lo que hace es que les está diciendo a los tribunales que no pueden considerar esas normas no vinculantes en el ejercicio interpretativo?
Si esa fue la intención, felizmente no se cumplió porque el inciso no dice que los tribunales no van a poder considerar esas disposiciones, sino que dice que los tribunales van a distinguir las disposiciones de los tratados. Tanto esa distinción como su carácter jurídicamente vinculante, lo diga o no lo diga la Constitución, son propias de la naturaleza de dicha norma. Por lo tanto, es un inciso que simplemente no tiene ningún efecto relevante.
Volviendo a su punto anterior, ¿por qué cree que pierden fuerza interpretativa los tratados internacionales?
Ese efecto se desprende de la primera parte de la frase, cuando se establece que las normas de derecho interno “deberán” interpretarse de forma compatible con la Constitución “considerando” las disposiciones referidas a derechos y libertades de los tratados de derechos humanos. Lo lógico hubiese sido que no hubiese incluido esa expresión “considerando”, y la norma hubiese dicho que las normas de derecho interno deberán interpretarse de forma compatible con la Constitución y las disposiciones referidas a los derechos y libertades de los tratados de derechos humanos.
¿Cuál sería el efecto?
Hacer esa distinción entre el término “deberán”, en la primera parte de la frase, y el término “considerando”, en la segunda, inmediatamente marca una diferencia al momento de interpretar la norma en lo que es la Constitución y lo que son los tratados de derechos humanos. Al momento de interpretar una norma de derecho interno te vas a enfrentar a la Constitución de una forma distinta a como te vas a enfrentar a los tratados internacionales. En esa regla interpretativa sí se genera una diferencia. Esto es lamentable y demuestra que si bien finalmente hubo una mayoría para poder mantener el rango constitucional de los tratados de derechos humanos, por la vía de las normas de interpretación se buscó quitarle un poco de fuerza.
¿Cómo ve la norma que trata sobre migración? Ha existido un amplio debate y controversia en este tema.
La Constitución establece, y esto es una muy buena noticia, que la ley que regula el ingreso, estadía, residencia y egreso de extranjeros tiene que ser en conformidad a las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado de Chile. La norma no dice tratados internacionales, dice obligaciones internacionales. Por lo tanto, esto incluiría los tratados y la costumbre internacional. Lo que ello significa es que el tratamiento que Chile haga de la migración tiene que ser en conformidad a las obligaciones internacionales que Chile adquirió. Y esto genera, en mi opinión, una tranquilidad de que lo que esta Constitución mandata al legislador a hacer en materia de migración va a ser proteger los derechos humanos de las personas, va a ser consistente con nuestras obligaciones de derechos humanos. Y eso es bueno, muy bueno.
Pero esos mensajes igual son contradictorios, porque luego de eso se dice que los migrantes irregulares serán expulsados “en el menor tiempo posible”.
Es verdad. Pero lo lógico es que uno debería interpretar la expulsión, que es una norma específica, dentro de la norma general que está en el inciso anterior. Por lo tanto, las expulsiones deberán llevarse a cabo con pleno respeto a la dignidad humana y las obligaciones internacionales adquiridas.
¿Su voto a favor es un voto con comodidad o lo hará por resignación?
Es un voto con sentido de responsabilidad con el país. Así lo definiría. Me hicieron eco las palabras del expresidente Frei y reconozco que el texto tiene sombras y deficiencias, pero creo que son deficiencias que se pueden abordar. Aunque el proceso del Consejo haya fracasado, es más importante tener una Constitución en democracia y cerrar esta discusión constitucional.
