A lo largo del proceso constituyente, uno de los grandes temas que se tomó el debate en ambas fases -tanto en la Comisión Experta como en el Consejo Constitucional- fueron los derechos sociales. Uno de ellos, recae en la seguridad social. Al igual que en salud, la derecha defendió con fuerza la normativa que establece la libertad de elección. Los personeros de izquierda, en cambio, acusaron que con la norma se busca constitucionalizar a las AFP.
En el inciso 28 del artículo 16 queda consagrado el derecho a la seguridad social. En su primer literal se lee: “El Estado garantiza el acceso a prestaciones básicas y uniformes, establecidas por la ley, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, resguardando a las personas de las contingencias de vejez, discapacidad, muerte, enfermedad, embarazo, maternidad, paternidad, cesantía, accidentes y enfermedades laborales, sin perjuicio del establecimiento de otras contingencias o circunstancias fijadas en la ley. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias”.
Y en el siguiente literal que señala la libertad de elección, se establece que “Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno”.
Frente a la gran interrogante que deja la norma tras las acusaciones de los comisionados y consejeros de izquierda de que la libertad en elección de la institución -estatal o privada- para administrar los fondos sobre si se “constitucionaliza” el sistema de las AFP, los diferentes abogados responden de manera cruzada.
La profesora de derecho constitucional de la Universidad de Los Andes, Soledad Bertelsen señala que la norma “no habla de las AFP expresamente, lo que dice en el fondo, que la norma que subentiende en la que estarían constitucionalizadas es la norma que habla sobre la propiedad sobre las cotizaciones previsionales, pero para la vejez específicamente. Pero, no dice cuál será el mecanismo en que se van a administrar estos fondos, por lo cual hoy día son las AFP, pero la regulación de AFP podría también modificarse”.
La abogada continúa señalando que “no se puede modificar es el tema de la propiedad sobre los fondos. En ese sentido no están las AFP constitucionalizadas, lo que está constitucionalizada es la propiedad (…) que hoy en día estamos acostumbrados que ese es el sistema actual, pero que podría sufrir modificaciones, mientras la propiedad se mantenga, puede sufrir modificaciones y pueden ser administradoras distintas a las que conocemos hoy.
Con una perspectiva contraria, la abogada constitucionalista Elisa Walker. “Esta es una propuesta que consagra la seguridad social como aporte individual, a un nivel que ni la propia Constitución actual lo hace. Las normas específicas que la regulan no tienen ninguna disposición que haga referencia a elementos de solidaridad en su diseño, sino que se preocupa de consagrar la propiedad en las cotizaciones y que no pueden ser expropiadas”, señaló Walker.
La abogada siguió criticando la norma y señaló que “toda la discusión de los últimos 10 años sobre pensiones ha versado en la necesidad de combinar elementos de ahorro individual con colectivos y esta propuesta solo se preocupa de resguardar el ahorro individual. La regulación de las AFP es justamente un sistema que se basa en esta dimensión individual de la seguridad social, por lo que este modelo se constitucionaliza y se resguarda en un nivel no contemplado en la actualidad”.
¿Afectará a la ley papito corazón?
Durante el debate constitucional, surgió el punto de la izquierda de que en caso de que se aprobara el literal b de la norma de seguridad social, podría poner en riesgo la aplicación de la ley de responsabilidad parental y pago efectivo de pensiones de alimentos o más conocida como “ley papito corazón”. Esto por la frase “en ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno”.
Frente a la pregunta de qué pasaría con la dicha ley en caso de aprobarse el texto, Walker responde de la siguiente manera. “Es posible anticipar que esta redacción, con un claro enfoque individualista, puede dar cabida a problemas de judicialización de políticas públicas en temas de seguridad social, ya sea por la dificultad de regular el ahorro colectivo como incluso objetar la regulación actual sobre el pago de pensiones de alimentos a través de los ahorros previsionales. Esta incertidumbre que genera la norma propuesta es reflejo del afán de crear un programa de gobierno a nivel constitucional y no establecer mínimos comunes para permitir que sea en el Congreso Nacional donde se desarrolle el debate sobre las políticas públicas”, sostuvo la abogada.
Por su parte, el académico de la UC, Felipe Bravo indica que “no es correcto entender que la norma de la eventual nueva Constitución debe aplicarse directamente. Ningún derecho constitucional es absoluto, y la ley puede perfectamente desarrollar y regular su ejercicio. En este caso, tenemos una ley que permite la retención del dinero de fondos de pensiones para un fin concreto y no me parece correcto entender que por la sola aprobación de la Constitución dicha norma es inconstitucional, o queda derogada”.
Bravo siguió explicando su punto y dijo que “por supuesto que es posible que exista una discusión judicial sobre la validez de esta norma bajo una nueva Constitución, pero eso puede ocurrir respecto a cualquier ley vigente actualmente. Le corresponderá al legislador resolver en qué casos corresponde la derogación de la normativa por ser inconstitucional, o su modificación, y en último caso, al Tribunal Constitucional. En ningún caso es una expropiación o apropiación “por el Estado”. Ese ‘por el Estado’ debe entenderse como ‘para beneficio del Estado’”.
¿Qué pasará con Capredena?
Actualmente en Chile, existen otros sistemas previsionales diferentes al de las AFP. Uno de ellos, por ejemplo, es el de los militares. Las Fuerzas Armadas no cotizan individualmente como el resto de los trabajadores, su sistema se trata de un fondo colectivo.
Así lo explica la académica de la UAH Claudia Sarmiento. “El sistema de las Fuerzas Armadas es uno diametralmente distinto al de las AFP, porque no es individualista, sino comunitario y de esta forma asegura pensiones cuyos montos son similares a los sueldos de sus integrantes y les permite vivir una vejez con mayor dignidad”, dice la abogada constitucionalista.
Sarmiento sigue explicando que “la segunda disposición transitoria establece una presunción de constitucionalidad de la legislación vigente y la disposición decimotercera tuvo que establecer expresamente la constitucionalidad del sistema de pensiones de las fuerzas armadas, por lo que este sistema no es a priori inconstitucional. No obstante, ciertamente sus supuestos están en abierta contradicción con la propuesta del derecho a la seguridad social y bien vale preguntarse por qué es constitucional un sistema solidario sólo para un sector de la sociedad, pero inconstitucional para el resto”.
La norma transitoria decimotercera a la que Sarmiento hace referencia es la siguiente: “No obstante lo dispuesto en el inciso 28 del artículo 16 y la disposición transitoria segunda de esta Constitución, las normas actualmente vigentes en materia previsional se entenderán conformes a la Constitución y seguirán aplicándose mientras no sean modificadas o derogadas expresamente por ley”.
Por su parte, el académico de la UDD José Manuel Díaz de Valdés señala que “la norma segunda transitoria del proyecto de Constitución señala que la Constitución no deroga nada “automáticamente”. Sería necesaria una ley que derogara o modificara, por ejemplo, el sistema especial de los militares. O un fallo del Tribunal Constitucional.
“Toda la normativa vigente a la fecha de la publicación de esta Constitución seguirá en vigor mientras no sea derogada, modificada o sustituida, o bien, mientras no sea declarada contraria a la Constitución por el Tribunal Constitucional, en los casos que proceda y de acuerdo con lo establecido en esta Constitución”, se establece en la segunda disposición transitoria del borrador, mencionada por Díaz de Valdés.
