La propuesta de Constitución que se plebiscitará el 17 de diciembre consagra el “interés superior del niño”, pero también le entrega la “prioridad” a las familias en la determinación de éste, lo que modificaría lo vigente en la legislación vigente y establece un “enfoque tutelar” que, a juicio de la Defensoría de la Niñez, representa un “retroceso”.
Aquel principio, según lo define el referido organismo, “significa que todas las decisiones que se tomen en relación con un niño, niña o adolescente deben ir orientadas a su bienestar y pleno ejercicio de derechos”.
“Cuando los adultos tomen decisiones, deben pensar en cómo sus decisiones afectarán a los niños. Todos los adultos deberían hacer lo que sea mejor para los niños”, explica el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef), respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En ese marco, en el Acuerdo por Chile que habilitó este segundo proceso constituyente quedó establecido, dentro de una de las 12 bases institucionales, que el nuevo texto debía consagrar “el interés superior de los niños, niñas y adolescentes”.
Siguiendo el mandato, el anteproyecto que elaboró la Comisión Experta propuso el siguiente artículo: “La Constitución reconoce y asegura el interés superior de niños, niñas y adolescentes y las condiciones para crecer y desarrollarse en su familia”.
Luego, en el Consejo Constitucional, la derecha -que tenía la mayoría suficiente para controlar la redacción del texto- introdujo modificaciones: mantuvo esa frase inicial, pero le agregó otras disposiciones y la precisión de que “el Estado reconoce a la familia, esto es, los padres o tutores en su caso, la prioridad en la determinación del interés superior de sus hijos o pupilos, procurando su máximo bienestar espiritual y material posible”.
Así las cosas, el artículo 12 del Capítulo 1, de los Fundamentos del Orden Constitucional, quedó finalmente escrito de la siguiente manera:
“La Constitución reconoce y asegura el interés superior de los niños, el cual incluye las condiciones para crecer y desarrollarse en su familia. Se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad. El Estado reconoce a la familia, esto es, los padres o tutores en su caso, la prioridad en la determinación del interés superior de sus hijos o pupilos, procurando su máximo bienestar espiritual y material posible. Se protegerá especialmente a los niños contra cualquier tipo de explotación, maltrato, abuso, abandono o tráfico, todo esto de conformidad con la ley”.
RETROCESO “EVIDENTE E INACEPTABLE”, SEGÚN DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ
Durante el proceso, la Defensoría de la Niñez advirtió en varias oportunidades que las enmiendas del Consejo en la materia constituían “una regresividad evidente e inaceptable”.
El organismo expuso que el texto consagraría “un enfoque tutelar” en las normas respectivas, que “invisibilizarían la capacidad de agencia y autonomía progresiva de niños, niñas y adolescentes e interpretan el principio de interés superior como una determinación de los adultos, que primaría por sobre la obligación de sus familias, tales como madres, padres y/o cuidadores, de respetar el ejercicio efectivo de los derechos de niños, niñas y adolescentes”.
La propuesta de nueva Constitución, de esa manera, “contravendría” lo establecido actualmente en la Ley de Garantías y Protección Integral de Derechos de la Niñez y Adolescencia, promulgada en 2022, y la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificado por Chile en 1990, afirmó la Defensoría.
Aquel tratado instituyo, en el artículo 3, que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”, y que “los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley”.
QUÉ DICE LA LEY ACTUAL
La Constitución vigente no incluye explícitamente la consagración del “interés superior de los niños”, pero sí forma parte del orden institucional pues la Carta, en el artículo 5, establece que “es deber de los órganos del Estado respetar y promover” los derechos garantizados en la misma y en los tratados internacionales ratificados por Chile.
En ese sentido, la referida ley 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, establece que “los padres y/o madres tienen el derecho preferente de educar, cuidar, proteger y guiar a sus hijos, y el deber de hacerlo permanentemente, de modo activo y equitativo”.
En razón de ello, “los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho a ser cuidados, protegidos, formados, educados y asistidos, en todas las etapas de su desarrollo preferentemente por sus padres y/o madres, sus representantes legales o quienes los tengan legalmente a su cuidado, y tienen derecho a ser guiados y orientados por aquéllos en el ejercicio de los derechos”.
Pero, aclara la legislación, “todo lo anterior siempre atendiendo al interés superior del niño, niña o adolescente”. Asimismo, mandata al al Estado a “respetar, promover y proteger el ejercicio de este derecho, así como el cumplimiento de los deberes paternos y/o maternos”.
CASOS RECIENTES: PADRES QUE SE NIEGAN A VACUNAR A SUS HIJOS
Un caso reciente que ejemplifica la aplicación del principio, y donde el Estado tuvo que intervenir para garantizar el respeto al interés superior del niño, se dio en agosto en la Región Metropolitana. Allí, los progenitores se negaban a inocular a su hija, de 11 meses, contra la tuberculosis y hepatitis B, en el marco del plan de vacunación obligatoria contra enfermedades inmunoprevenibles –regulado por ley-, según el cual deben ser aplicadas durante los primeros días y meses de vida.
Ante la negativa, el Hospital Santiago Oriente Dr. Luis Tisné Brousse interpuso un recurso de protección en la Corte de Apelaciones de Santiago, que falló a favor y ordenó inmunizar a la pequeña.
“Es necesario tener presente que la Convención Internacional de los Derechos del Niño declara que los Estados tienen la obligación de velar por su interés superior y el aseguramiento de la protección y cuidados que sean necesarios para su bienestar”, que tiene su correlato en la Constitución vigente, que consagra el derecho a la vida, fundamentó el tribunal de alzada.
Asimismo, estimó que “la libertad y autonomía de toda persona, fundante de la negativa a vacunar a la protegida, encuentra un límite cuando aquello afecta a bienes colectivos o a la sociedad toda, tal como lo es en el caso de las inmunizaciones obligatorias existentes en nuestro país”, y concluyó que el actuar de los padres “ha vulnerado, de manera ilegal y arbitraria, las garantías constitucionales de la lactante”.
En la Región de Arica ocurrió un caso similar el año pasado: la madre se negaba a que su hijo de 3 años fuera vacunado, amparándose en el reconocimiento jurídico que existe en Chile sobre las “prácticas médicas alternativas”. Ante un recurso de protección interpuesto por la Junji, la Corte local también falló a favor y ordenó la inoculación.
Aquel tribunal sostuvo que, “como regla general, las decisiones sobre educación, religión y salud de un niño corresponden a sus padres, pero existen casos excepcionales en que la potestad parental intenta imponer propias creencias, poniendo en riesgo la salud del niño, como en este caso, al privarle de la inmunidad que el plan de vacunación aporta, actuando en contra de su interés superior, y consecuencialmente de la salud pública, cuestión que justifica la intervención del aparato público”.
“Así, nos encontramos ante un conflicto entre la voluntad de la madre y el interés superior del niño, en el que este último debe primar, particularmente si con la decisión que se denuncia se vulnera la garantía constitucional consagrada en el N° 1 del artículo 19 de la Carta Fundamental, respecto de su derecho a la vida y su integridad física, decisión que, además, resulta ilegal, contraria al ordenamiento jurídico”, razonó.
DERECHO PREFERENTE EN LA EDUCACIÓN
A la vez, la propuesta constitucional establece el derecho preferente de los padres a elegir la educación que reciben sus hijos.
El numeral 23 del artículo 16, del Capítulo II sobre Derechos y Libertades Fundamentales, Garantías y Deberes Constitucionales, consagra que “las familias, a través de los padres o en su caso de los tutores legales, tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos o pupilos, de elegir el tipo de educación y su establecimiento de enseñanza, así como a determinar preferentemente su interés superior“, y mandata al Estado “otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”.
La norma se diferencia de lo contenido en la Carta Fundamental vigente, pues ésta se limita a garantizar que “los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos”.
